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Archive for April, 2016

Darlehens-Vermittlererlaubnis nach § 34 c, § 34 f und § 34 i GewO für die Platzierung von Darlehen

Eine Gewerbeerlaubnis benötigt nach § 34c ff Gewerbeordnung ( GewO ), wer gewerbsmäßig den Abschluss von Darlehensverträgen vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge nachweisen möchte. Dies gilt auch im Zusammenhang mit der Vermittlung von grundschuldbesicherten Darlehen, so Dr. Horst Werner ( www.finanzierung-ohne-bank.de ). Seit dem 10. Juli 2015 gilt weitergehend der neue § 34 f GewO und seit dem 21. März 2016 für die Vermittlung von Immobiliardarlehen an Verbraucher der neue § 34 i GewO mit jeweils besonderen Genehmigungsvoraussetzungen.

Darlehensvermittler im Sinne der Gewerbeordnung ist, wer dauerhaft gegen Entgelt den Abschluss von Verträgen über Darlehen vermittelt oder die Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge nachweisen will ( § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GewO ). Der Status des Darlehensvermittlers tritt bereits bei der Vermittlung des ersten Darlehensvertrages ein. Die Absicht die Darlehensvermittlungs-Tätigkeit dauerhaft auszuüben, reicht bereits für die Genehmigungspflicht aus.

Das Gesetz zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie und zur Änderung handelsrechtlicher Vorschriften vom 11. März 2016 wurde am 16. März 2016 im Bundesgesetzblatt (BGBl S. 396) verkündet. Es wird somit am 21. März 2016 der neue Erlaubnistatbestand des Immobiliardarlehensvermittlers (§ 34 i GewO) in Kraft treten. Für Gewerbetreibende, die bereits am 21. März 2016 eine Erlaubnis zur Vermittlung des Abschlusses von Verträgen nach § 34c Absatz 1 Satz 1 GewO als Darlehensvermittler hatten und die Verträge über Immobiliardarlehen für Verbraucher im Sinne des § 34 i Absatz 1 Satz 1 GewO weiterhin vermitteln oder darüber beraten wollen, müssen bis zum 21. März 2017 eine weitergehende Erlaubnis als Immobiliardarlehens-Vermittler nach § 34 i Absatz 1 GewO beantragen. Die Antragsteller werden diese Erlaubnis auch nach § 34 i GewO im Rahmen einer sogen. „Alte Hasenreglung“ erhalten.

Der Bundesrat hat am 25. April 2016 auf seiner Sitzung die ergänzende Ausführungs-“Verordnung über die Immobiliardarlehensvermittlung (ImmVermV)” beschlossen. Damit steht endgültig die Arbeitsgrundlage der Darlehensvermittler für Immobiliardarlehen für Verbraucher fest, die eine Erlaubnis gemäß § 34i Gewerbeordnung (GewO) benötigen, nachdem das grundlegende Gesetz zur Umsetzung der EU-Wohnimmobilienkreditrichtlinie bereits im letzten Monat in Kraft getreten war. Sobald die ergänzende Verordnung in Kraft getreten ist, können dann die IHK´s als Erlaubnisbehörden beginnen, die Lizenzen zu vergeben.

Die Vermittlung und Beratung über partiarische Darlehen und Nachrangdarlehen als kapitalmarktrechtliche Finanzinstrumente sowie über bestimmte Arten von Direktinvestments als beteiligungsanlagen im Sinne des Vermögensanlagengesetzes fallen unter die Erlaubnispflicht als Finanzanlagenvermittler gemäß § 34 f Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 GewO (Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 Vermögensanlagengesetz). Für die Vermittlung derartiger Finanzanlagen ist eine gesonderte Sachkunde mit Befähigungsnachweis bei der jeweils zuständigen IHK nachzuweisen. Zuständig für die Erlaubniserteilung sind die Ordnungsämter der Kreis- oder Stadtverwaltungen. Voraussetzungen für die Erlaubniserteilung sind die Zuverlässigkeit sowie geordnete Vermögensverhältnisse des Antragstellers. Ist der Antragsteller eine juristische Person, müssen alle vertretungsberechtigten Personen diese Voraussetzungen erfüllen.

Die für das Durchlaufen des Erlaubnisverfahrens notwendigen Antragsformulare sind vermutlich ab dem 1. Juni 2016 bei den IHK´s abrufbar. Inwieweit auch die Vermittlung von grundschuldbesicherten Darlehen an Unternehmen dazugehören, ist mit den zuständigen IHK´s abzustimmen. Meines Erachtens kommt § 34 i GewO nur in Betracht, wenn der Unternehmer ( z.B. die Bank ) der Darlehensgeber und der Verbraucher der Darlehensnehmer ist. Bei den grundschuldbesicherten Darlehen ist es jedoch umgekehrt: der Anleger ist der Darlehensgeber und ein operativ tätiges Unternehmen ist der Kapitalnehmer, so dass hier kein zu schützender, privater Verbraucher Vertragspartner ist. Weitere Informationen erteilt Dr. Horst Werner ( dr.werner@finanzierung-ohne-bank.de ).

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„Brexit“ Eher ein Segen oder eher äußerst riskant ?

Am 23. Juni stimmen die Briten darüber ab, ob das Land die Europäische Union verlässt oder darin verbleibt. Jetzt ist die Diskussion darüber in vollem Umfang angelaufen, und die Stimmen der Gegner und Befürworter werden zunehmend lauter.

Noch liegen die Freunde der EU nach Umfragen vorn, aber nur sehr knapp. Die Lager sind gespalten und jetzt beginnt der Run auf die noch Unentschlossenen. Befürworter und Gegner versuchen, mit jeweils düsteren Warnungen „Stimmung“ für sich zu machen. Die dabei verwendeten Argumente sind oftmals plakativ und vernachlässigen teilweise die Realität.

So wird oftmals so getan, als wäre es einfach, sich von den „Fesseln“ einer mit vielen Problemen behafteten EU zu befreien, ohne die Vorteile insbesondere des freien Warenaustausches aufgeben zu müssen. Dabei werden viele Fakten einfach grob vernachlässigt.

Wichtigster Exportmarkt für die britische Wirtschaft ist die EU. Nach einem Austritt ist der freie Zugang zum EU-Binnenmarkt nicht mehr als sicher anzusehen.

Am Anfang würde sich nicht viel ändern. Die Briten blieben nach der Austrittserklärung vorerst Mitglied in der EU, müssten sich aber innerhalb einer Frist von zwei Jahren mit den anderen EU-Regierungen auf neue Regeln für die künftigen Beziehungen einigen. Hier hoffen die Befürworter auf eine Regelung, wie sie z.B. für Norwegen gilt. Norwegen ist zwar nicht in der EU, kann aber im europäischen Wirtschaftsraum problemlos Handel treiben und Investitionen tätigen. Allerding müssen die Regeln der EU zum Binnenmarkt eingehalten werden. Außerdem darf das Land seinen Arbeitsmarkt nicht gegen Bürger der EU abschotten. Würden die Briten diesem Modell folgen, hätten sie weiterhin viele Regeln der EU „am Hals“ und könnten eben nicht bestimmen, wer auf die Insel darf und wer nicht. Aber das ist ja gerade eines der Argumente der Befürworter, dass man wieder Herr über seine Grenzen wird.

Die Briten könnten auch mit den europäischen Staaten Freihandelsabkommen schließen. Sicher werden die Staaten weiterhin an engen wirtschaftlichen Beziehungen interessiert sein, mit den Vorteilen eines EU-Binnenmarktes ist es aber nicht zu vergleichen. Deshalb bezweifeln viele Experten die Aussage der “Brexit“ Befürworter, dass es dem Königreich nach einem Austritt wirtschaftlich besser geht.

Egal, welchen Weg man für besser hält. Im Augenblick lähmt die Diskussionen über den Austritt die Wirtschaft. Investitionen und Neueinstellungen werden verschoben. Das Pfund hat an Wert verloren und die britischen Währungshüter befürchten ein langsameres Wachstum der Wirtschaft.

Die Gegner eines Austritts verweisen in der inzwischen heiß geführten Diskussion auf eine über 200 Seiten starke Studie des Finanzministeriums, die zu dem Ergebnis kommt, dass es dem Land  nach dem Austritt wirtschaftlich auf Dauer schlechter gehen wird und dass sich das pro Haushalt mit 4.300 Pfund jährlich auswirkt.

Egal wie diese Zahl zustande kommt. Sie könnte für die unentschlossenen Bürger durchaus ein Argument sein.

Manchmal bewirken Zahlen mehr als Worte.

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Abgrenzung von AIF-Fonds nach dem KAGB zu den BaFin-genehmigungsfreien operativ tätigen Unternehmen

Die Abgrenzung von Fonds als Rechtsbegriff des neuen KAGB als Fondsgesetzbuch zu den sonstigen Unternehmen ist wegen der gesetzlichen Erlaubnispflicht durch die Kapitalmarktaufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht BaFin von erheblicher Bedeutung. Mit dem neuen Kapitalanlagegesetzbuch ( KAGB ) über Investmentfonds ( OGAW – Investition in Wertpapiere ) und den sogen. AIF-Fonds ( Investition in wertpapierfreie Vermögensanlagen ) – so Dr. Horst Werner www.finanzierung-ohne-bank.de – erhält die gesamte Fondsbranche in Deutschland für die bereits bisher BaFin-lizensierten sogen. Investmentfonds mit insolvenzgeschütztem Sondervermögen ( früher bezeichnet als Kapitalanlagegesellschaften ) und für die bisherigen freien Fonds ein einheitlich geltendes Fondsgesetz als Ersatz für das alte Investmentgesetz. Von besonderem Interesse dieses neuen, seit dem 22. Juli 2013 geltenden Gesetzes ist der Anwendungsbereich und welche kapitalmarktorientierten Vermögenseinheiten diesem neuen KAGB mit Zulassungspflicht unterstehen. Der Fondsbegriff des KAGB wird durch das sogen. “Investmentvermögen” im § 1 KAGB materiell bestimmt. Unter dem Fondsbegriff ist nunmehr „jeder Organismus für gemeinsame Anlagen zu verstehen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger anzulegen bzw. zu investieren”. Operativ tätige Unternehmen mit einer offenen Investitionsstrategie außerhalb des Finanzsektors, deren Hauptzweck nicht das Kapitalanlegen in Finanzinstrumenten am Kapitalmarkt oder in Sachwerten zur bloßen Erzielung von Miet- oder Spekulationseinkünften ist, sind somit keine Fonds im Sinne des KAGB und bilden deshalb auch kein Fonds- bzw. Investmentvermögen. Sie sind vom KAGB ausgenommen und bedürfen keiner BaFin-Erlaubnis.

Ein BaFin-zulassungsfreies Unternehmen, welches vom KAGB ausgenommen ist, muss mit seinem Unternehmensgegenstand auf eine aktive, operative Geschäftstätigkeit ausgerichtet sein und darf nicht in dem passiven Halten von Vermögenswerten – gepoolt durch Anlegergelder – bestehen. Ein auf Umsatztätigkeit – durch Dienstleistungen, Produktion oder Handel durch An- und Verkauf ( Warenumschlag ) – angelegtes Unternehmen unterfällt nicht dem neuen Fondsgesetzbuch KAGB. Dementsprechend kann ein Immobilien-Bestandsunternehmen, wenn es sich überwiegend über Anlegerkapital refinanziert, einen zulassungsbedürftigen AIF-Fonds darstellen, auch wenn keine KG-Anteile ausgegeben werden. Dagegen stellt ein Immobilienunternehmen, in dem geplant, projektiert, gebaut und An- und Verkauf von Immobilien betrieben wird auch dann ein BaFin-zulassungsfreies „operativ tätiges Unternehmen“ dar, selbst wenn es sich in der Rechtsform einer GmbH & Co KG befindet und Kommanditanteile am Kapitalmarkt zur Finanzierung der Investitionen platziert. Das Vorliegen einer bestimmten Rechtsform ist für das Bejahen eines Fonds-Organismus nicht erforderlich. Es ist ohne Bedeutung, in welchem Rechtsstatut das Investment- oder Fondsvermögen geführt wird; in welcher Vertragsform oder Satzungsform oder irgendeiner anderen Rechtsform errichtet ist und welche Rechtsstruktur das Fondsvermögen hat. Daraus folgt, dass alle denkbaren Rechtsformen (z.B. Kapitalgesellschaften, Personengesellschaften oder Gesellschaften bürgerlichen Rechts) vom Begriff des Fonds-Organismus erfasst sein können, auch wenn die GbR nach KAGB nicht zulässig ist. Es kommt also nicht auf die “äußere” Rechtsstruktur, sondern auf die satzungsmäßige und tatsächlich durchgeführte Tätigkeitsstruktur an, ob ein KAGB-Fonds oder ob ein KAGB-freies operativ tätiges Unternehmen vorliegt ( siehe ausführlich zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des “Investmentvermögens” das Auslegungsschreiben der BaFin unter dem Link http://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Auslegungsentscheidung/WA/ae_130614_Anwendungsber_KAGB_begriff_invvermoegen.html.

Ferner ist unbedeutend, in welcher Rechts- oder Anlageform der Anleger an dem Unternehmens-vermögen beteiligt ist. Die Beteiligung des Anlegers kann gesellschaftsrechtlich, mitgliedschaftlich oder schuldrechtlicher Natur sein. Folglich ist jede Art der Beteiligung des Anlegers denkbar (z.B. stille Beteiligung, Genussrecht oder Schuldverschreibung). Ein Bestandshalter-Immobilienunternehmen, das sich überwiegend über stille Beteiligungen oder Genussrechte am Beteiligungsmarkt finanziert, unterfällt somit dem Fondsbegriff des neuen KAGB. Ob die jeweilige Rechtsform auch genehmigungsfähig ist, ist eine andere Frage. Liegt ein Investmentvermögen vor, sieht das KAGB grundsätzlich nur bestimmte Rechtsformen vor, in denen dieses aufgelegt werden darf.

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Wie lange kann die EZB ihre Nullzinspolitik noch durchhalten?

Die Kritik an der Europäischen Zentralbank und ihrer Zinspolitik wächst.

Nach der letzten Zinssenkung kam offene Kritik von den Wirtschaftsfachleuten insbesondere auch deshalb, weil die gewünschte Belebung der Wirtschaft im Euroraum weitgehend ausbleibt, und die Wirkung der Geldpolitik als „verpufft“ angesehen wird.

Aber jetzt verschärft sich der Ton merklich. Wenn seither nur eine allgemeine Kritik von Wirtschaftsfachleuten kam, so melden sich jetzt sowohl die Finanzhäuser als auch die Politik massiv zu Wort. Selbst die Verfechter einer strikten Trennung von Notenbank und Politik sind sich nicht mehr so sicher, ob diese Lösung immer so glücklich ist. In anderen EU-Staaten gibt es schon länger offene Kritik seitens der Politik an der EZB. An diesem „Konzert“ scheinen nun auch unsere Politiker teilnehmen zu wollen, zumindest teilweise. Auf einer Klausurtagung von Finanzpolitikern der Union wurde öffentlich kritisiert, die EZB bewege sich „Am Rande ihres Mandats zur Geldwertstabilität“. Finanzminister Schäuble wirft Herrn Draghi sogar vor, für den „Aufstieg“ der AfD mit verantwortlich zu sein. Harte Wort, soll man meinen. Selbst der Verkehrsminister stellte fest, dass der Wegfall der Zinsen eine große Lücke in der Altersversorgung der Bürger produziert und bewegt sich damit eigentlich außerhalb seines Ressorts. Insgesamt hat sich der Wind gedreht. Die Verfechter der völligen Unabhängigkeit der Zentralbank wünschen sich inzwischen auch mehr Druck von der Politik auf die Notenbank und eine andere Geldpolitik. Man müsse einfach lauter darüber klagen, dass man das Mandat der EZB für verfehlt hält.

Und damit befinden sich die Politiker in guter Gesellschaft mit den Finanzhäusern. Diese stimmten in den „Chor“ ein und meldeten sich nunmehr auch lautstark und massiv zu Wort, und das vollkommen unabhängig voneinander. Neben dem Bundesverband deutscher Banken mit seinem neuen Präsidenten Hans-Walter Peters kritisierten auch der Sparkassen- und Giroverband und der Gesamtverband der deutschen Versicherungswirtschaft die Nullzins-Politik der EZB und fordern eine Einflussnahme der Politik.

Hintergrund der jetzt schärfer werdenden Töne aus der Kredit- und Versicherungswirtschaft sind die Sorgen um massiv einbrechende Erträge. In einem Befund der Unternehmensberatung Mc Kinsey geht es inzwischen vielen Banken schlecht. Dort werden dramatische Veränderungen in der Bankenwelt gesehen. Neben zunehmender Regulierung und  fortschreitender Digitalisierung werden vor allen Dingen die Niedrigzinsen als Grund gesehen. Die Experten fordern entsprechende Gegenmaßnahmen, weil sonst zwei von drei Banken in die Verlustzone geraten könnten. Insgesamt sehen die Experten bei der derzeitigen Lage rund 20 Milliarden Euro Gewinn in Gefahr.

Keine guten Aussichten also. Was wir uns in der derzeitigen Situation überhaupt nicht leisten können, wäre ein angeschlagenes Bankensystem. Insofern wäre es für die EZB an der Zeit, die unsinnige Politik der Null- und Strafzinsen zu beenden. Und die Politiker sollten ihre seither gezeigte Zurückhaltung gegenüber der EZB aufgeben und sich ruhig öfter mal zu der Zins- und Offenmarktpolitik äußern. Herr Draghi sollte ruhig wissen, dass auch dort seine Politik auf Ablehnung stößt.

 Vielleicht regt das ja zum Nachdenken an.

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Grundsatzentscheidung und Auskunftsschreiben der BaFin zur BaFin-Prospektbilligung von Darlehen mit Grundschuldbesicherung

Das öffentliche Angebot von grundschuldbesicherten Darlehen ist nach der aktuellen Verwaltungspraxis und einem Auskunftsschreiben der BaFin, so Dr. Horst Werner ( www.finanzierung-ohne-bank.de ), von Anfang April 2016 billigungs- und prospektfrei. Das öffentliche Platzieren von grundschuldbesicherten Darlehen zur Kapitalaufnahme am Kapitalmarkt zur Unternehmensfinanzierung ist nach einer Grundsatzentscheidung der BaFin von Ende März 2016 bei Einhaltung bekannter Voraussetzungen auch weiterhin vollkommen prospektfrei – also ohne Volumenbegrenzung platzierbar ist.

1.  Keine Pflicht zur BaFin-Prospekt-Billigung

Nach der Grundsatzentscheidung der BaFin gilt das grundschuldbesicherte Darlehen nicht als Finanzinstrument im Sinne des Kreditwesengesetzes und auch nicht als Vermögensanlage im Sinne des Vermögensanlagengesetzes ( VermAnlG ), da in § 1 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VermAnlG  nur das partiarische Darlehen und das Nachrangdarlehen genannt sind ( so die BaFin ). Die Auffangklausel mit der Nr. 7 ist ebenfalls nicht einschlägig.

Der neue § 1 Abs. 2 Nr. 7 Vermögensanlagengesetz enthält zwar erstmalig eine Auffangklausel bzw. Generalklausel, wonach als Vermögensanlagen auch alle „sonstigen Anlagen gelten, die einen Anspruch auf Verzinsung und Rückzahlung gewähren“. Entsprechend dieser Generalklausel hätten auch grundschuldbesicherte Darlehen als Vermögensanlagen im Sinne des Gesetzes angesehen werden können. Für grundschuldbesicherte Darlehen wendet die BaFin jedoch diese Generalklausel nicht an.

Alle ( auch neuen ) Finanzinstrumente des Vermögensanlagengesetzes sind ohnehin nur dann zulässig, soweit sie keine Einlagengeschäfte gem. § 1 KWG darstellen. Dies ergibt sich explizit aus dem neuen § 1 Abs. 2 Nr. 7 letzter Halbsatz. Grundschuldbesicherte Darlehen wurden in entsprechenden Grenzen ( z.B. Besicherung bis zu 100 % ) von der BaFin auch bisher nicht als KWG-Einlagengeschäfte eingestuft. Eine Änderung der Beurteilung von grundschuldbesicherten Darlehen ergibt sich aus dem neuen Kleinanlegerschutzgesetz nicht. Die BaFin wendet also die Auffangklausel des § 1 Abs. 2 Nr. 7 Vermögensanlagengesetz nicht auf grundschuldbesicherte Darlehen an und lässt damit die grundschuldbesicherten Darlehen als einzige vollkommen BaFin-prospektfreie “Lücke” offen.

2.  Voraussetzungen nach BaFin für grundschuldbesicherte Darlehen

Darlehen mit Grundschuldabsicherung im ersten oder im zweiten Rang sind nach der jetzt festgelegten Verwaltungspraxis der BaFin keine Finanzinstrumente im Sinne des Vermögensanlagengesetzes und stellen auch keine verbotenen Einlagengeschäfte im Sinne des § 1 Kreditwesengesetz ( KWG ) dar. Sofern eine Absicherung  ( z.B. im zweiten Rang ) erfolgt, achtet die BaFin lediglich darauf, dass die zweitrangige Absicherung noch im Rahmen des Verkehrswertes der Immobilie liegt. Der Wert der Immobilie ist im Zweifelsfalle durch einen zeitnah abgewickelten notariell vereinbarten Kaufpreis oder durch ein Sachverständigengutachten nachzuweisen.

Das vom Darlehensgeber gewährte Darlehen muss über eine Buchgrundschuld ohne Brief oder eine Briefgrundschuld von dem Unternehmen als Darlehensnehmer abgesichert werden. Hierzu werden entweder Eigentümergrundschulden zugunsten des Darlehensgebers auf einem oder auf mehreren Objekten des Darlehensnehmers oder von verbundenen  Unternehmen zugunsten des Darlehensnehmers an bereiter Rangstelle bestellt oder bereits vorhandene erstrangige Grundschulden verwendet. Dem Darlehensgeber wird aus diesen Grundschulden in Höhe seines Darlehensbetrages eine Teil-Grundschuld nebst Zinssatz abgetreten. Teil-Grundschulden mehrerer Darlehensgeber stehen untereinander im gleichen Rang. Die Grundschuldabtretungen werden von einem Notar treuhänderisch verwaltet. Über die von dem Darlehensunternehmer veranlasste Abtretung erhält der Anleger als Darlehensgeber eine Bestätigung. Weitergehende Regelungen zum Verfahren der Grundschuldabsicherung können ausformuliert werden. Der Darlehensgeber muss sich jederzeit ohne erneute Mitwirkung des Unternehmens als Immobilien-Eigentümer vom Notar auf eigene Kosten eine vollstreckbare Ausfertigung seiner Teilgrundschuld ausfertigen lassen können oder sich für den Fall des Vorliegens von Briefgrundschulden einen Teil-Grundschuldbrief ausfertigen lassen können.

3.  Keine Vermittlererlaubnis nach § 34 f Gewerbeordnung erforderlich

Nach der ganz aktuellen hausinternen Entscheidungsrichtlinie der BaFin von Ende März 2016 betrachtet die BaFin grundschuldbesicherte Darlehen nach der Aufzählung in § 1 Abs. 2 und ebenso nach der Generalklausel des § 1 Abs. 2 Nr. 7 Vermögensanlagengesetz nicht als Finanzinstrumente im Sinne der Gewerbeordnung. Somit ist die Vermittlung von grundschuldbesicherten Darlehens-Angeboten auch nicht erlaubnispflichtig nach § 34 f GewO. Finanzanlagenvermittler im Sinne des § 34 f GewO ist nach Abs. 1 Ziff. 3 nur derjenige, der Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes vermittelt. Nach der ausdrücklichen (neuen) Verwaltungspraxis der BaFin gehören die öffentlichen Angebote von grundschuldbesicherten Darlehen nicht dazu. Deshalb bedarf der Darlehensvermittler von grundschuldbesicherten Darlehen nur der Erlaubnis nach § 34 c Abs. 1 Nr. 2 GewO. Ergänzende Auskünfte erteilt Dr. Horst Werner unter der Mailadresse ( dr.werner@finanzierung-ohne-bank.de ) bei entsprechender Anfrage.

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Bestellung von Sicherheiten können den Tatbestand des Einlagengeschäfts ausschließen

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ( BaFin ) erkennt in ständiger Verwaltungspraxis bestimmte Sicherheiten an, die unter Berücksichtigung des normativen Zwecks den Tatbestand des Einlagengeschäfts ausschließen können. Unter der Voraussetzung, dass die Sicherheiten so bestellt werden, dass sich der Anleger im Sicherungsfall aus diesen Sicherheiten unmittelbar, d.h. ohne die rechtsgeschäftliche Mitwirkung Dritter, befriedigen kann, kommen insoweit die Bürgschaft, die Garantie oder ein gleichwertiges Einstandsversprechen eines im Inland zum Geschäftsbetrieb zugelassenen (§ 32 Abs. 1 KWG, auch in Verbindung mit § 53 KWG, oder § 53b KWG) Kreditinstituts oder die Versicherung eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Versicherungsunternehmens grundsätzlich in Betracht. Einer Bankbürgschaft insoweit gleichwertig sind Guthaben des Darlehensnehmers bei im Inland zum Geschäftsbetrieb berechtigten Kreditinstituten, die sich der Gläubiger der Einlage verpfänden oder anderweitig als Sicherheit geben lässt, so dass er sich im Sicherungsfall ohne rechtsgeschäftliche Mitwirkung Dritter aus dieser Sicherheit befriedigen kann.

Die Bundesanstalt erkennt unter der Voraussetzung, dass die Sicherheiten so bestellt werden, dass sich der Anleger im Sicherungsfall aus diesen Sicherheiten unmittelbar, d.h. ohne die rechtsgeschäftliche Mitwirkung Dritter, befriedigen kann, darüber hinaus Grundpfandsicherheiten an, die an im Inland belegenen Immobilien bestellt werden ( Merkblatt der BaFin vom 18. März 2014 ).

Der Gesetzgeber hat diese Praxis grundsätzlich bestätigt und auch Anfang April 2016 nochmals bekräftigt, dass grundschuldbesicherte Darlehen kein Einlagengeschäft gemäß Kreditwesengesetz darstellen und auch nicht als Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 2 Vermögensanlagengesetzes zu qualifizieren sind. Grundschuldbesicherte Darlehen können also BaFin-prospektfrei und ohne Platzierungs-Volumenbeschränkung emittiert werden.

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Darlehen mit Grundschuldabsicherung zur Kapitalbeschaffung auch 2016 vollkommen BaFin-prospektfrei

Nach einer ganz aktuellen Verwaltungsrichtlinie der BaFin von Ende März 2016 betrachtet die BaFin grundschuldbesicherte Darlehen auch nicht nach der Generalklausel des § 1 Abs. 2 Nr. 7 Vermögensanlagengesetz als Finanzinstrument und hält somit das öffentliche Angebot zur Aufnahme von grundschuldbesicherten Darlehensgeldern nicht für prospektpflichtig. Gleichzeitig ist die Vermittlung von grundschuldbesicherten Darlehens-Angeboten auch nicht erlaubnispflichtig nach § 34 f GewO. Grundschuldbesicherte Darlehen im ersten oder im zweiten Rang ( so Dr. Horst Werner von www.finanzierung-ohne-bank.de ) sind somit nach der neusten hausinternen Richtlinie der BaFin von Ende März 2016 als öffentliche Beteiligungsangebote nach dem Kreditwesengesetz ( KWG ) weiterhin prospektfrei zulässig. Darlehen mit Grundschuldabsicherung sind nach der jetzt festgelegten Verwaltungspraxis der BaFin somit auch keine Finanzinstrumente im Sinne des Vermögensanlagengesetzes und stellen ferner keine verbotenen Einlagengeschäfte im Sinne des § 1 KWG dar. Sofern eine Absicherung im zweiten Rang erfolgt, achtet die BaFin lediglich darauf, dass die zweitrangige Absicherung noch im Rahmen des Verkehrswertes der Immobilie liegt. Der Wert der Immobilie ist im Zweifelsfalle durch einen zeitnah abgewickelten Kaufpreis oder durch ein Sachverständigengutachten nachzuweisen.

Das vom Darlehensgeber gewährte Darlehen wird über eine Buchgrundschuld ohne Brief oder eine Briefgrundschuld von dem Unternehmen als Darlehensnehmer abgesichert. Hierzu werden entweder Eigentümergrundschulden zugunsten des Darlehensnehmers auf einem oder auf mehreren Objekten des Darlehensnehmers oder von verbundenen Unternehmen zugunsten des Darlehensnehmers an erster Rangstelle bestellt oder bereits vorhandene erstrangige Grundschulden verwendet. Dem Darlehensgeber wird aus diesen Grundschulden in Höhe seines Darlehensbetrages eine Teil-Grundschuld nebst Zinssatz abgetreten. Teil-Grundschulden mehrerer Darlehensgeber stehen untereinander im gleichen Rang. Die Grundschuldabtretungen werden von einem Notar treuhänderisch verwaltet. Über die von dem Darlehensunternehmer veranlasste Abtretung erhält der Anleger als Darlehensgeber eine Bestätigung. Weitergehende Regelungen zum Verfahren der Grundschuldabsicherung sind auszuformulieren. Der Darlehensgeber muss sich jederzeit ohne erneute Mitwirkung des Unternehmens als Immobilien-Eigentümer vom Notar auf eigene Kosten eine vollstreckbare Ausfertigung seiner Teilgrundschuld ausfertigen lassen können oder sich für den Fall des Vorliegens von Briefgrundschulden einen Teil-Grundschuldbrief ausfertigen lassen können. Anderenfalls bleiben die Grundschulden beim Notar als deren treuhänderischer gemeinsamer Verwahrer hinterlegt.

Grundschuldbesicherte Schuldverschreibungen werden umgangssprachlich Hypothekenanleihen genannt: Hypothekenanleihen sind als wertpapierverbriefte Finanzinstrumente eine durch Grundschulden besicherte Sonderform der Schuldverschreibung zur Finanzierung von Unternehmen. Schuldverschreibungen ( = Anleihen, Bonds oder auch Rentenpapiere genannt ), Schuldscheindarlehen und partiarische Darlehen sind schuldrechtliche Verträge gem. §§ 488 ff, 793 ff BGB mit einem Gläubiger-Forderungsrecht ( “Geld gegen Zins” ). Anleihen sind deshalb nichts anderes als “wertpapierbeschaffene Darlehen” mit einem Zinsversprechen und einer Laufzeitabrede. Sie stellen bilanzrechtlich Verbindlichkeiten dar und werden mit einer Festverzinsung oder auch einer Mindestverzinsung plus Gewinnbeteiligung zur Unternehmensfinanzierung auf Zeit begeben. Die genannten Finanzinstrumente können mit einer Nachrangklausel bzw. einem Rücktritt hinter andere Gläubigeransprüche ( = Rangrücktritt ) versehen werden, so dass sie dann als sogen. “wirtschaftliches Eigenkapital” eingeordnet werden können.

Die Schuldverschreibung ( auch Anleihe genannt ) kann auch durch Hypotheken bzw. Grundschulden oder sonstigen Forderungsrechten abgesichert werden, so dass man in diesem Falle von einer Hypothekenanleihe ( covered bonds ) spricht. Die Anleihe kann auch mit anderen Sicherheiten als Grundschulden, z.B. mit Forderungsabtretungen, belegt werden. Die Besicherung einer Anleihe mit Immobilien wird also “Hypothekenanleihe” genannt.

Die Hypothek bzw. Grundschuld wird zur Sicherung der Kapitalgeber in der III. Abteilung des Grundbuchs eingetragen. Es handelt sich hierbei um ein Pfandrecht an einem Grundstück. Als akzessorische Sicherheit ist die Hypothek vom Bestehen einer Forderung abhängig. Eine Hypothek kann als Buch- oder Briefhypothek oder auch als verbriefte Eigentümergrundschuld beim Amtsgericht eingetragen werden.

Die Buchhypothek wird ohne Zusatzurkunde im Grundbuch eingetragen. Bei der Briefhypothek erhält der Gläubiger eine zusätzliche Urkunde, den sogenannten Hypothekenbrief. Dieser “Brief” hat Wertpapiercharakter. Er erleichtert die Übertragung einer Grundschuld bzw. einer Hypothek , da sie durch Zession ( = Abtretung ) und bloße Übergabe des Briefes unabhängig von Grundbuch übertragen werden kann. Als Berechtigter einer Hypothek kann der Anleihegläubiger eine Zwangsversteigerung einleiten, wenn der Anleiheschuldner seine Pflicht zur Zahlung der Anleihezinsen nicht erfüllt.

Die Hypothek ist dementsprechend ein Sicherungsmittel für den Anleihegläubiger. Der Begriff Hypothek kommt aus dem griechischen und heißt soviel wie Unterpfand. Das Grundbuch für die Eintragung befindet sich beim zuständigen Amtsgericht des verpfändeten Objekts. Ein Anleihegläubiger, der ein berechtigtes Interesse nachweist, kann eine Grundbucheinsicht beim Amtsgericht vornehmen. Das Grundbuch gibt zudem Auskunft, wer Eigentümer des Grundstückes ist und welche Lasten oder vorrangige Eintragungen sich auf dem Grundstück befinden. Da in der III. Abteilung des Grundbuchregisters alle Grundpfandrechte eingetragen werden, kann aus der laufenden Nummer der Eintragung der Vor- oder Nachrang des Sicherungsrechts erkannt werden.

Für die Hypothekenanleihe gelten keine besonderen Vorschriften. Das Pfandbriefgesetz mit besonderen Besicherungsregeln gilt nur für Kreditinstitute, die von der BaFin eine besondere Zulassung als Pfandbrief-Bank erhalten haben. Nach den dort dargelegten Beleihungsprinzipien sind vom Beleihungswert vorsorglich Sicherheitsabschläge von 40% vorzunehmen. Und nach § 20 a Abs. 6 Kreditwesengesetz sind Gewerbeimmobilien von einem unabhängigen Sachverständigen einer jährlichen Bewertungs- und Werthaltigkeitskontrolle zu unterstellen. Wohnimmobilien müssen in dreijährigen Abstand durch Bewertung überwacht werden.

Hypothekenanleihen bzw. Schuldverschreibungen – gleich in welchen Ausprägungen – sind kapitalmarktrechtlich grundsätzlich Wertpapiere und zwar unabhängig davon, ob eine Verbriefung durch ein physisches Wertpapier stattfindet oder nicht. Die Bedeutung liegt deshalb für Anleihen darin, dass für die öffentliche Emission ( = Ausgabe und Angebot an Dritte ) von Anleihen ein bankenaufsichtsrechtlich genehmigter Wertpapierverkaufsprospekt erforderlich ist. Ohne Wertpapierprospekt dürfen lediglich 149 potentielle Anleger angesprochen bzw. beworben werden (= gesetzliche Eintrittsschwelle – siehe § 3 Abs. 2 Ziff. 2 WertpapierProspektGesetz – WpPG).

Bei einer Mindesteinlage ab Euro 100.000,- stellt das Wertpapierprospektgesetz die Ausgabe von (Anleihe-)Wertpapieren prospekt- und genehmigungsfrei, d.h. dass keine gesetzliche Pflicht zur Erstellung eines Wertpapierverkaufsprospektes besteht ( siehe § 3 Abs. 2 Ziff. 3 WpPG ). In der rein praktischen Platzierung kommt man jedoch schon aus Haftungs- und Vertrauensgründen ohne einen umfassenden Prospekt nicht aus. Zudem wird der Emittent mit einer hohen Einmaleinlage ab Euro 100.000,- in breiten Anlegerkreisen weniger Erfolg haben.

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