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Bestellung von Sicherheiten können den Tatbestand des Einlagengeschäfts ausschließen

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ( BaFin ) erkennt in ständiger Verwaltungspraxis bestimmte Sicherheiten an, die unter Berücksichtigung des normativen Zwecks den Tatbestand des Einlagengeschäfts ausschließen können. Unter der Voraussetzung, dass die Sicherheiten so bestellt werden, dass sich der Anleger im Sicherungsfall aus diesen Sicherheiten unmittelbar, d.h. ohne die rechtsgeschäftliche Mitwirkung Dritter, befriedigen kann, kommen insoweit die Bürgschaft, die Garantie oder ein gleichwertiges Einstandsversprechen eines im Inland zum Geschäftsbetrieb zugelassenen (§ 32 Abs. 1 KWG, auch in Verbindung mit § 53 KWG, oder § 53b KWG) Kreditinstituts oder die Versicherung eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Versicherungsunternehmens grundsätzlich in Betracht. Einer Bankbürgschaft insoweit gleichwertig sind Guthaben des Darlehensnehmers bei im Inland zum Geschäftsbetrieb berechtigten Kreditinstituten, die sich der Gläubiger der Einlage verpfänden oder anderweitig als Sicherheit geben lässt, so dass er sich im Sicherungsfall ohne rechtsgeschäftliche Mitwirkung Dritter aus dieser Sicherheit befriedigen kann.

Die Bundesanstalt erkennt unter der Voraussetzung, dass die Sicherheiten so bestellt werden, dass sich der Anleger im Sicherungsfall aus diesen Sicherheiten unmittelbar, d.h. ohne die rechtsgeschäftliche Mitwirkung Dritter, befriedigen kann, darüber hinaus Grundpfandsicherheiten an, die an im Inland belegenen Immobilien bestellt werden ( Merkblatt der BaFin vom 18. März 2014 ).

Der Gesetzgeber hat diese Praxis grundsätzlich bestätigt und auch Anfang April 2016 nochmals bekräftigt, dass grundschuldbesicherte Darlehen kein Einlagengeschäft gemäß Kreditwesengesetz darstellen und auch nicht als Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 2 Vermögensanlagengesetzes zu qualifizieren sind. Grundschuldbesicherte Darlehen können also BaFin-prospektfrei und ohne Platzierungs-Volumenbeschränkung emittiert werden.

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