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Die Anforderungen der BaFin an die kapitalmarktrechtliche Zulässigkeit der grundschuldbesicherten Darlehen

von Dr. Horst Werner

Für die kapitalmarktrechtliche Zulässigkeit der privaten grundschuldbesicherten Darlehen ( siehe www.finanzierung-ohne-bank.de ) setzt die BaFin zum einen voraus, dass sich die Besicherung im Rahmen des Verkehrswertes der Immobilie bewegen muss. Dieser Verkehrswert kann entweder durch eine zeitnahe Kaufpreisvereinbarung oder durch ein Bewertungsgutachten nachgewiesen werden. Es muss sich zudem um eine in Deutschland belegene Immobilie handeln. Zum anderen muss die Grundschuldbesicherung so veranlasst sein, dass jeder Anleger als Darlehensgeber einen direkten Zugriff auf das Sicherungsmittel hat und unmittelbar im Falle von Nichtleistung des Unternehmens die Zwangsvollstreckung in das Grundstücksobjekt einleiten kann. Der Darlehensgeber muss die Möglichkeit haben, sich eine vollstreckbare Ausfertigung über die (Teil-)Grundschuld ausstellen zu lassen, ohne dass es der Zustimmung eines Dritten bedarf.

Als verbotenes Einlagengeschäft bestimmt das Kreditwesengesetz ( KWG ) in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 unbedingt rückzahlbare Gelder, wenn der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen ( = (Teil-)Grundschuldbrief ) verbrieft wird ( so die BaFin). Geschieht die Sicherung dadurch, dass für die Anleger keine (Teil-)Grundschuldbriefe ausgestellt werden, sondern nur der Mitbesitz am Stammbrief eingeräumt wird, so ist zusätzlich erforderlich, dass auf das Widerspruchsrecht des jeweiligen Grundstückseigentümers aus § 1160 BGB verzichtet und der Verzicht ins Grundbuch eingetragen wird.

Voraussetzung für das besicherte Darlehen von privater Seite ist also, dass dem Darlehensgeber eine Grundschuldabsicherung eingeräumt und eine (Teil-)Briefgrundschuld ausgestellt sein muss, die ihm selbst unabhängig von Dritten eigene Verwertungsrechte in Bezug auf die Grundschuld gewährt. Sofern ein Notar oder ein anderer Ehrenberufler ( RA, StB oder WP ) die (Teil-)Briefgrundschulden verwahrt, darf er keine eigenen Zurückweisungsrechte haben, wenn der Anleger eine vollstreckbare Ausfertigung beantragt.

Bei Verletzung der rechtlichen Anforderungen kann die BaFin von dem Unternehmen per Rückabwicklungsverfügung die Rückzahlung des Darlehenskapital verlangen. Die Besicherung kann jedoch auch in erforderlicher Form unverzüglich nachgeholt werden, um einen rechtswidrigen Zustand zu beenden. Eine Hin- und Herzahlung des Kapitals an die Darlehensgeber und wieder Einzahlung des Kapitals an das Unternehmen in besicherter Form wäre jedoch zur Beendigung des rechtswidrigen Zustandes nur reine Förmelei ( wie auch das VG Frankfurt/Main – Geschäftsnummer 7 L 2174/15.F – in einem ähnlichen Fall festgestellt hatte ). Wenn die Beendigung des rechtswidrigen Zustandes genauso schnell durch die nachzuholende Grundschuldbesicherung erfolgen kann, wäre eine Rückabwicklungsverfügung der BaFin nicht verhältnismäßig und somit unangemessen.

Hypotheken oder Grundschulden können also nicht nur zugunsten von finanzierenden Banken ins Grundbuch eingetragen werden, sondern auch zugunsten privater Kapitalgeber im Rahmen einer Baufinanzierung oder einer Immobilienfinanzierung. Weitere Informationen erteilt kostenfrei Dr. Horst Werner ( mailto:dr.werner@finanzierung-ohne-bank.de ) von der Dr. Werner Financial Service AG.

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