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Vor jeder Privatplatzierung prüfen, ob das KAGB mit einer Registrierung bei der BaFin einschlägig ist

Wer sich über die kapitalmarktorientierte Finanzierung Kapital von privaten Anlegern beschaffen möchte ( www.finanzierung-ohne-bank.de ), muss heute zunächst prüfen, ob sein Unternehmen einen erlaubnispflichtigen AIF-Fonds darstellt und anzeigepflichtig bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ( BaFin ) ist. Durch das Kapitalanlagegesetzbuch ( KAGB ) wurde das frühere „Investmentgesetz“ abgelöst und insbesondere wurden gesetzlichen Regeln für private, außerbörsliche Fonds vom freien Kapitalmarkt, also für die klassischen geschlossenen Fonds wie die Immobilien-, Film- oder Schifffonds gesetzlich mit Zulassungsauflagen durch die Bankenaufsicht BaFin neu aufgestellt und der landläufige „Fondsbegriff“ erheblich ausgeweitet. Im Kapitalanlagegesetzbuch wird die Kommanditgesellschaft erstmals als neue Investmentfonds-Rechtsform zugelassen und dem klassischen Fondskonstrukt am freien Kapitalmarkt – der Fonds GmbH & Co KG – Rechnung getragen. Damit werden auch alle privaten, wertpapierfreien Fondsgesellschaften unter die Kontrolle der BaFin und die Zulassungsgenehmigung durch die Bankenaufsicht gestellt. Das ist eine substantiell, qualitative Änderung, die viele als „Paradigmenwechsel“ bezeichnen. Jetzt sind nicht nur die klassischen Investmentfonds, die in Wertpapiere und börsennotierte Finanzinstrumente investieren, als OGAW-Fonds ( Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapiere ) geregelt, sondern auch die nicht operativ tätigen Unternehmen, die in nicht wertpapierverbriefte Vermögensanlagen als Sachwerte ( wie Immobilien, Schiffe, erneuerbare Energieanlagen, Windparks etc. ) investieren, als sogen. AIF-Fonds gesetzlich geregelt und unter die staatliche Aufsicht der BaFin gestellt. Der Fondsbegriff des KAGB wird durch das sogen. „Investmentvermögen“ im § 1 KAGB materiell bestimmt. Unter dem Fondsbegriff  ist nunmehr „jeder Organismus für gemeinsame Anlagen zu verstehen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger anzulegen bzw. zu investieren“ ( typisches Juristendeutsch ). Operativ tätige Unternehmen mit einer offenen Investitionsstrategie außerhalb des Finanzsektors, deren Hauptzweck nicht das Geldeinsammeln am Kapitalmarkt ist, sind somit keine Fonds im Sinne des KAGB und bilden deshalb auch kein Fonds- bzw. Investmentvermögen.

Unter „gemeinsamen Anlagen“ werden immer gewinnorientierte Anlagen an Unternehmen verstanden, wozu auch die stille Beteiligung und das Genussrecht zählen. Den festverzinslichen Anlagen ( Nachrangdarlehen, Anleihen, grundschuldbesicherte Darlehen ) fehlt das Merkmal der „Gemeinsamkeit“ der Anlage, so dass dann die Vorschriften des KAGB nicht zum Zuge kommen. Ferner kommt das KAGB nicht zur Anwendung, wenn keine festgelegte Anlagestrategie“ in gesellschaftsvertraglich beschriebene Investment-Vermögenssachwerte vorgezeichnet ist. Deshalb sind operativ tätige Unternehmen ( Produktion, Dienstleistung, Handel etc. ) mit einer offenen Investitionsstrategie vom KAGB ausgenommen.

Ein BaFin-zulassungsfreies Unternehmen, welches vom KAGB ausgenommen ist, muss mit seinem Unternehmensgegenstand auf eine aktive, operative Geschäftstätigkeit ausgerichtet sein und darf nicht in dem passiven Halten von Vermögenswerten – gepoolt durch gewinnbeteiligte Anlegergelder – bestehen. Ein auf Umsatztätigkeit – durch Dienstleistungen, Produktion oder Handel durch An- und Verkauf ( Warenumschlag ) – angelegtes Unternehmen unterfällt nicht dem Fondsgesetzbuch KAGB. Dementsprechend kann ein Immobilien-Bestandsunternehmen, wenn es sich überwiegend über gewinnorientiertes Investorenkapital refinanziert, einen zulassungsbedürftigen AIF-Fonds darstellen, auch wenn keine KG-Anteile ausgegeben werden. Dagegen stellt ein Immobilienunternehmen, in dem geplant, projektiert, gebaut und An- und Verkauf von Immobilien betrieben wird auch dann ein BaFin-zulassungsfreies „operativ tätiges Unternehmen“ dar, selbst wenn es sich in der Rechtsform einer GmbH & Co KG befindet und Kommanditanteile am Kapitalmarkt zur Finanzierung der Investitionen platziert. Weitere Informationen erteilt Dr. Horst Werner unter mailto:dr.werner@finanzierung-ohne-bank.de.

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