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Nachrangdarlehen als wirtschaftliches Eigenkapital in seinen rechtlichen Grundzügen gem. § 1 Abs. 2 Nr. 4 VermAnlG

Nachrangdarlehen als eigenkapitalnahe, bonitätssteigernde  Finanzierungsgelder für Unternehmen sind eine Form des mezzaninen Nachrangkapitals, so Dr. jur. Horst Werner ( www.finanzierung-ohne-bank.de ) . Nachrangkapital gibt es in verschiedenen Variationen ( Genussrechte, stille Beteiligungen, Namensschuldverschreibungen etc. ). Nachrangdarlehen sind seit dem 10. Juli 2015 Finanzinstrumente im Sinne der seit dem Sommer 2015 reformierten Prospektgesetze über Vermögensanlagen. Nachrangdarlehen gehören jetzt gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 a) Vermögensanlagengesetz ab 2015 zu den Vermögensanlagen, für die diese Bereichsausnahme ebenfalls gilt, wonach u.a. eine Prospektpflicht nicht besteht, sofern nicht mehr als 20 Nachrang-Darlehensanteile platziert werden. Dabei ist die Höhe der einzelnen Darlehensbeträge ohne Bedeutung und somit unerheblich. Diese 20 Vertragsanzahl-„Geringfügigkeitsgrenze“ für Vermögensanlagen wird auch entsprechend einer klarstellenden Mitteilung der BaFin für Nachrangdarlehen bestätigt ( BaFin-Information von Anfang Juli 2015 ), so dass Nachrangdarlehen und partiarische Darlehen außerhalb von Crowdfunding-Portalen in dem Umfang frei platziert werden dürfen, soweit eben nicht mehr als 20 Nachrangdarlehens-Anteile “öffentlich angeboten und verkauft” werden. Die Zeichnungssumme der dabei platzierten Nachrangdarlehensanteile ist ohne Bedeutung, so dass bei den 20 Anteilen keine Betrags- bzw. Volumen-Beschränkungen bestehen. Soweit es mehr als 20 Nachrangdarlehens-Anteile sind, ist der Verkauf bis zu Euro 2,5 Mio. nur über Crowdfunding-Portale prospektfrei möglich, wobei beim gesetzlichen Crowdfunding der einzelne Anleger nicht mehr als Euro 10.000,- zeichnen darf. Außerhalb des gesetzlichen Crowdfundings bleiben gem. § 2 Abs. 1 Nr. 3 c) VermAnlG Nachrangdarlehen ab einer Mindestbeteiligung von Euro 200.000,- sogar wieder in Gänze prospektfrei bzw. BaFin-frei.

Mit dem Inkrafttreten des Kleinanlegerschutzgesetzes wurden in § 1 Abs. 2 Nr. 3 und 4 partiarische Darlehen, Nachrangdarlehen und über eine Generalklausel in § 1 Abs. 2 Nr. 7 bestimmte Arten von Direkt-Investments als wirtschaftlich vergleichbare Vermögensanlagen in den Anwendungsbereich des Vermögensanlagengesetzes (VermAnlG) als Finanzinstrumente aufgenommen.

Das Nachrangdarlehen hat bilanziell eine eigenkapitalnahe Bedeutung ( = wirtschaftliches Eigenkapital ), da es zur Vermeidung der Überschuldung im Rang hinter den Forderungen aller übrigen Bankkredite oder anderer Verbindlichkeiten steht. Dadurch verbessert sich die Haftungs-Kapitalstruktur und somit die Bonität des Unternehmens. Auch kleinen und mittleren Unternehmen, die nicht über genügend bankübliche Sicherheiten verfügen, wird auf diese Weise die Aufnahme von weiterer Finanzierungsliquidität ermöglicht.

Das Nachrangdarlehen von privaten Anlegern ist also ein Massen-Finanzierungsinstrument ( = modellhafte Vertragsgestaltung zur unbegrenzten Wiederverwendung ), das unter Beachtung der Abgrenzung zu den Einlagengeschäften der Banken nach § 1 KWG zu erstellen ist und am Finanzierungsmarkt im Wege der prospektfreien Privatplatzierung umgesetzt werden kann. Die Gestaltung des Nachrangdarlehens von privaten Investoren muss derart sein, dass bei Beendigung und Tilgung des Darlehens “keine festen rückzahlbaren Gelder” fixiert sind. Dann würde es sich um ein unerlaubtes Bankgeschäft gem. § 1 KWG handeln.

Bankaufsichtsrechtlich ( unter der Kontrolle der Bankenaufsicht BaFin, Bonn ) ist somit von großer Bedeutung, dass das Finanzierungsmodell keine “festen rückzahlbaren Gelder” beinhalten darf. Dies wird nach Vorgaben der BaFin regelmäßig gestaltet durch eine sogen. Nachrangabrede mit einem Rücktritt hinter die Ansprüche anderer Gläubiger des Unternehmens. Eine einfache Rangrücktrittserklärung ist jedoch nach Beurteilung der BaFin allein nicht ausreichend, um das Tatbestandsmerkmal der “festen rückzahlbaren Gelder” auszuschließen. Es muss sich vielmehr um einen sogen. qualifizierten Nachrang handeln, der die Nachrangigkeit sowohl der Zinsen und/oder Gewinnausschüttungen als auch den Nachrang der Tilgung beinhaltet. Dieser Rangrücktritt hinter andere Gläubiger des Unternehmens ist z.B. noch dadurch zu verstärken, in dem vereinbart wird, dass eine Darlehens-Tilgung Rücksicht auf eine entstehende Zahlungsunfähigkeit zu nehmen hat. Der qualifizierte Rangrücktritt muss also eine insolvenzverhindernde Funktion beinhalten. Aufgrund der Urteile des Bundesgerichtshofes (BGH) (Aktenzeichen: IX ZR 77/19, IX ZR 143/17 und VI ZR 156/18) fordert die BaFin (Referat IF) nunmehr erweiterte Formulierungen bei den qualifizierten Rangrücktrittsklauseln.

Das Nachrangdarlehen muss übertragbar und in angemessenen Fristen kündbar sein, um sich von der prospektpflichtigen stillen Beteiligung eindeutig abzugrenzen. Weitere kostenfreie Informationen erteilt Dr. jur. Horst Werner ( dr.werner@finanzierung-ohne-bank.de ) von der Dr. Werner Financial Service AG bei entsprechender Mailanfrage.

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